Em maio de 2019, o plenário do STF julgou inconstitucional norma que admitia a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses. A norma é a Lei 13.467/2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista. Isso tem gerado diversas consultas sobre a possibilidade de concessão Auxílio-doença para a gestante e lactantes nesse período.
CLT Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
- 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
A alteração na norma permitiu que trabalhadoras gestantes exerçam atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo e lactantes desempenhem atividades insalubres em qualquer grau, exceto quando apresentarem atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher que recomende o afastamento durante a gestação e a lactação
Por maioria, os ministros do STF declararam a inconstitucionalidade da expressão da norma que exigia a apresentação do atestado de saúde, por médico de confiança da mulher, para o afastamento da gestante ou lactante.
Vou deixar os detalhes sobre o conteúdo da matéria e partimos para os reflexos. Se uma empresa não possui ambiente que não seja insalubre, ou que a trabalhadora não possuo conhecimentos ou, por quaisquer outros motivos, não possa atuar em área que não seja insalubre, não esquecendo o teletrabalho, caberia uma Auxílio-doença previdenciário? A resposta é NÃO.
Vamos aos fatos. Os benefícios por incapacidade, concedidos pela autarquia INSS, e, de acordo com a Lei 8.213/91 e a Instrução Normativa nº 77 de 21/01/2015, possui o seguinte texto para fundamentar a concessão do benefício, segunda a IN:
“Art. 300. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida a carência exigida, quando for o caso, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao RGPS com doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.”
Primeiro, lendo o caput do artigo 300, pode-se afirmar que não há incapacidade laborativa no caso discutido no Supremo. O que ocorre nesses casos é a ausência de ambiente salubre para deslocar a trabalhadora. Continuando a leitura, não se pode classificar o afastamento proposto, pois o motivo do afastamento não é uma lesão ou doença. Diante do exposto, não se poderia encaminhar esses casos ao INSS com intuito de concessão de Auxílio-doença com espécie B31, enquanto aguarda o nascimento da criança para encaminhar ao Salário Maternidade.
Alguns estão sugerindo antecipar o Salário maternidade para compensar junto à Receita Federal como alternativa ao fato de não haver ambiente salubre. Entretanto, se houver o conhecimento da gestação no terceiro ou quarto mês, algo normal, antecipa-se e paga-se, mas o que fazer com os meses restantes que a trabalhadora deverá voltar? Além disso, o que fazer após o nascimento da criança, já que a segurada do INSS já gozou do Salário Maternidade de um mesmo fato gerador? Esses ajustes não estão previstos na legislação previdenciária. A saída era haver um ambiente para essas trabalhadoras nesse período, o trabalho em casa ou assumir o ônus do “negócio”.
Para fechar o assunto exponho o que o ministro salientou que o afastamento automático da gestante e da lactante está absolutamente de acordo com a jurisprudência do STF, de integral proteção à maternidade e à saúde da criança.
“O que é inconstitucional é esse ataque ao direito social da mulher, à maternidade, proteção integral da criança, permitindo como regra que se possa trabalhar em ambientes insalubres (…) Lhe dando o ônus de comprovar que o ambiente é insalubre.”
Autor: Claudeci da Silva, professor de Direito Previdenciário da BSSP e UNIP, Servidor Público Federal, EB Treinamentos Consultorias e outsourcing. Conheças nossos treinamentos https://ebtreinamentos.eadplataforma.com/
