Da comprovação matemática da inexistência do “bis in idem”.
Nesse artigo, iremos abordar um tema bem específico do Direito Trabalhista, sobre a comprovação matemática da inexistência do “bis in idem”.
Antes de mais nada, é importantíssimo destacar que “um DP avançado tem que estar antenado na Legislação Trabalhista”, para que o cliente seja orientado de forma segura!
O profissional do Departamento Pessoal não pode ser um “apertador de botão”, este é o lema da assegurado pela EB Treinamentos!
Da inexistência do “bis in idem”
Voltando para o nosso foco, o presente artigo irá tratar sobre a alteração da OJ 394, que ocorreu em 20/03/2023, pelo TST.
O tema do “aumento da média remuneratória” ou, ainda, dos “reflexos que as horas extras e comissões habituais têm sobre o cálculo dos repousos semanais e, com essas, nas outras verbas salariais”
Ou de forma mais simplificada:
O valor do DSR, pago mensalmente na folha, faz parte do cálculo das médias para pagamento das verbas , das férias, 13º salário e aviso prévio?
Vamos voltar no tempo…
Sobre esta questão , durante muito tempo houve entendimentos divergentes baseados na Orientação Jurisprudencial 394 emitida pelo TST.
De acordo com a OJ 394, o DSR sobre horas extras habituais não deveria incidir para cálculo das férias, 13º salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS, porque já teriam sido quitados quando calculados lá na época do pagamento.
Se feita a média em férias e rescisão, estaria o empregador pagando novamente a mesma parcela, “bis in idem“.
A Orientação Jurisprudencial, contudo, não possui o caráter de definitivo como as Súmulas do TST.
A OJ, trata-se apenas uma interpretação, mas que ainda cabe discussão
Sobre o tema, haviam ainda correntes que defendiam serem devidas as médias de DSR em rescisão e férias.
Já outros defensores da aplicabilidade da OJ 394, se posicionavam no sentido de não ser devido o cálculo de média de DSR conforme algumas decisões:
“A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem”.
Significado de “Bis in Idem”
Bis in idem = latim = que significa pagar duas vezes a mesma coisa
Por conta de tanta discussão em torno do tema, em fevereiro/2017, foi instaurado o Incidente de Recursos de Revista Repetitivos (Tema nº. 9, no TST), ou seja, na tentativa de acabar de vez com a discussão, o tema seria revisto .
E então, de 2017 até o ontem, dia 20/03/2023 , data em que tal tema foi finalmente julgado em definitivo pelo TST.
Durante esse período, inúmeros processos trabalhistas que pediam estes reflexos ficaram parados, prejudicando os trabalhadores que reivindicavam o direito.
Isso, porque muitos advogados recorram mediante a tal OJ 394.
Todavia, na sessão do dia 20/03/2023, o Plenário do TST decidiu, finalmente, alterar a redação da OJ 394.
O tribunal reconheceu que a OJ 394 foi um grande equívoco matemático e jurídico, uma vez que não há “bis in idem” nos reflexos das horas extras no DSR e, com esses, em férias, 13º salário, aviso e FGTS.
A nova redação da OJ será:
“A majoração do valor do Repouso Semanal Remunerado decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo efetuado pelo empregador das demais parcelas que tem como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS.”, Veja mais.
Ou seja, agora em definitivo, este é menos um tema que gera discussão.
Contudo, entretanto , a nova redação da OJ 394 somente será aplicada para as horas extras trabalhadas a partir de 20/03/2023, data em que foi revista.
Então, Pessoal, se este tema vier a tona, o Jurídico já pode aplicar com certeza e o DP, bem informado, saberá do que se trata !
Além disso, também poderá verificar se seu sistema esta adequado.
Nada como estar por dentro dos temas mais “quentes” e atuais, hein?!
Por isso a EB Treinamentos acompanha de perto e traduz aquilo que impacta em sua rotina.
