Base Legal:
O 13º salário, também conhecido como gratificação natalina, foi instituído pela Lei nº 4.090/1962. Esta lei assegurou a todos os empregados uma gratificação salarial a ser paga em dezembro de cada ano no valor correspondente a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
O 13º salário é devido a todos os empregados, inclusive rurais e domésticos.
Posteriormente, a Lei nº 4.749/1965 estabeleceu que o 13º salário deve ser pago até o dia 20 de dezembro de cada ano, bem como determinou a obrigatoriedade de ser pago uma parcela a título de adiantamento entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, de uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.
Atualmente o 13º salário é regulamentado pelo recente Decreto nº 10.854, de 10 de novembro de 2021, que revogou o Decreto nº 57.155, de 1965.
O 13º salário corresponde a 1/12 avos da remuneração de dezembro, por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias.
Em caso de rescisão contratual, o 13º salário será apurado de acordo com a remuneração devida no mês do rompimento do vínculo contratual, podendo o empregador compensar eventual adiantamento já efetuado.
Considerando que a primeira parcela deve ser adiantada entre os meses de fevereiro e novembro (ou nas férias), a data limite para pagamento dessa parcela é 30 de novembro de cada ano, e será igual “à metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior”, conforme disposto no art. 78 do Decreto nº 10.854/2021.
Se além do salário fixo, o empregado recebe salário variável, como, por exemplo, comissões e gorjetas, o valor da primeira parcela do 13º salário será a soma da parte fixa mais a parte variável.
O valor definitivo do 13º salário corresponderá à remuneração recebida em dezembro menos o adiantamento.
As horas extras e adicionais noturnos integram o 13º salário pela média física da quantidade de horas extras e adicionais noturnos pagos no período a que se refere o 13º.
Se o empregado recebe gratificação semestral, essa repercutirá pelo seu duodécimo no 13º salário (Súmula 253/TST).
Perda do direito ao 13º salário na dispensa por justa causa:
O empregado só perde o direito ao recebimento do 13º salário se for dispensado por justa causa, nos termos do art. 3º da Lei nº 4.090 c/c art. 82 do Decreto nº 10.854/2021).
Caso seja reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado terá direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do 13º salário (Súmula nº 14, do TST).
Há entendimentos no sentido de que, se o empregado é dispensado por justa causa após o dia 14 de dezembro, o 13º salário é devido, pois trata-se de 13ª integral e não proporcional.
O 13º salário é devido nas demais modalidades de rescisão contratual, por pedido, por acordo ou sem justa causa, como também no término normal dos contratos por prazo determinado.
A quem compete decidir sobre a época em que será realizado o adiantamento do 13º salário:
Em relação ao pagamento da primeira parcela, compete ao empregador decidir o mês de pagamento, que não precisa ser o mesmo para todos os empregados.
No entanto, é direito do empregado, se assim desejar, requerer no mês de janeiro que o adiantamento do 13º salário seja pago junto com as suas férias.
Definição de “mês” para efeito de 13º salário e possibilidades de cálculo:
De acordo com a lei, o 13º salário deve ser pago proporcionalmente ao número de meses trabalhados no ano, ou seja, 1/12 para cada mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias.
Para elucidar a questão, o mestre José Serson, em sua clássica obra – Curso de Rotinas Trabalhistas – imaginou duas formas distintas de cálculo, conforme os exemplos abaixo:
Se considerarmos o mês civil como sendo o período que inicia no dia da admissão do empregado até igual dia do mês subsequente, todos os empregados terão direito a receber 1/12 de 13º salário, pois trabalharam mais de 15 dias. Por exemplo, João e Fabiana trabalharam 27 dias no total e, portanto, fazem jus a receber 1/12 avos de 13º salário, da mesma forma que Renata (29 dias), Paulo (30 dias) e Luciana (29 dias).
Se considerarmos para a contagem exclusivamente os dias decorridos dentro do mês civil, ainda que incompleto, a situação é outra:
- João e Fabiana não terão direito a receber 13º salário proporcional, pois não trabalharam 15 dias ou mais nos meses de fevereiro e março, apesar de terem trabalhado fração igual ou superior a 15 dias no total de dias do contrato de trabalho.
- Renata terá direito a receber 1/12 de 13º salário proporcional por ter trabalhado 15 dias em março; em fevereiro não terá direito.
- Paulo terá direito a receber 2/12 avos de 13º salário proporcional por ter trabalhado 15 dias em fevereiro e 15 dias em março;
- Luciana, por sua vez, terá direito a receber 1/12 de 13º salário por ter trabalhado 15 dias em fevereiro; em março trabalhou apenas 14 dias.
De acordo com o entendimento de José Serson é recomendável que o empregador pague de acordo com a forma de cálculo mais benéfica ao empregado.
Contudo, como se percebe nos exemplos acima, não existe um critério que seja sempre o mais benéfico. Se o empregador adotar a primeira forma de cálculo, João e Fabiana serão beneficiados, pois, pelo menos, terão direito a receber 1/12 de 13º salário, enquanto Paulo será prejudicado, pois só terá direito a receber 1/12 de 13º salário ao invés de 2/12.
Apesar das recomendações de José Serson, de pagar o cálculo mais favorável, predomina o entendimento que o cálculo correto é tão somente a segunda forma de cálculo, ou seja, a contagem de dias é verificada mês a mês, ou seja, 01 a 30/31 ou de 01 a 28/29 (fevereiro).
5 – Faltas Injustificadas e Suspensão Contratual
As faltas legais e justificadas não podem ser deduzidas da contagem de dias.
Se o empregado adoecer, os 15 (quinze) primeiros dias pagos pela empresa são computados no cálculo do 13º salário. Caso o empregado se afaste a partir do 16º dia, passando a receber auxílio-doença, ocorre a suspensão do contrato de trabalho e esse período não é considerado para pagamento do 13º salário pelo empregador.
Sempre que o contrato de trabalho estiver suspenso, os dias de suspensão não entram no cálculo do 13º salário.
Sendo assim, em todos os casos de suspensão do contrato, o empregador deverá pagar o 13º salário proporcional considerando os meses trabalhados durante o ano (ou fração de mês igual ou superior a 15 dias), antes e depois do período de suspensão.
Cálculo do 13º salário:
O cálculo do 13º salário é integral para os empregados admitidos em anos anteriores ou, pelo menos, até o dia 17 de janeiro do ano corrente e que não tenham tido ruptura do vínculo contratual até o dia 15 de dezembro.
Para os empregados admitidos após o dia 17 de janeiro ou que tiveram rescisão contratual antes do dia 15 de dezembro, o 13º salário é proporcional.
Cálculo da primeira parcela considerando empregado admitido até 17/01, inclusive:
A primeira parcela deve ser paga entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano. A data limite, portanto, para pagamento desse adiantamento é o dia 30 de novembro de cada ano.
Se o empregado assim desejar, no mês de janeiro ele poderá requerer por escrito que a primeira parcela do 13º salário seja paga juntamente com o pagamento das suas férias.
Se o empregado recebe apenas salário fixo, o valor da primeira parcela equivale à metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.
Se o empregado recebe salário variável, o adiantamento será calculado com base na soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até o anterior àquele em que realizar o adiantamento.
Em se tratando de salário variável, como, por exemplo, comissões, os valores pagos de janeiro a novembro deverão ser corrigidos até o mês de dezembro ou até o mês em que ocorrer a rescisão contratual.
Se o empregado recebe salário fixo mais salário variável, soma-se a parte fixa mais a parte variável, como será demonstrado nos exemplos a seguir.
Exemplo 1:
O empregado recebe R$ 1.200,00 fixos, mais comissões. Nos meses de janeiro a junho o empregado recebeu um total de R$ 6.390,00 a título de comissões + DSR.
A primeira parcela do 13º salário será paga no mês de julho;
Cálculo:
Salário fixo: 1.200,00
Metade do salário fixo: 600,00
Média das comissões + DSR: 7.380,00 / 6 meses (janeiro a junho) = 1.230,00
Metade da média das comissões + DSR: 615,00
Valor da 1ª parcela do 13º salário: 600,00 + 615,00 = R$ 1.215,00
6.2 – Cálculo da Segunda Parcela considerando empregado admitido até 17/01, inclusive:
Esta parcela deverá ser paga até 20 de dezembro.
Em dezembro, o empregado estava recebendo salário fixo de R$ 1.320,00 mensais. Até o mês de novembro, o empregado recebeu o total de R$ 13.860,00 de comissões + DSR.
Cálculo:
Salário fixo de dezembro: 1.320,00
Total das comissões + DSR (de janeiro a novembro): 13.860,00
Média das comissões: 13.860,00 / 11 meses = 1.260,00
Valor da segunda parcela do 13º salário: 1320,00 + 1260,00 – 1215,00 = R$ 1.365,00
6.3 – Ajuste do 13º salário do salário variável:
Considerando que a primeira parcela da parte variável é calculada até o mês anterior ao do pagamento (entre os meses de fevereiro e novembro) e que a segunda parcela é calculada até o mês de novembro, é necessário realizar um ajuste para incluir o valor pago em dezembro.
O empregador tem até o dia 10 de janeiro do ano seguinte para recalcular o 13º salário.
Em razão dessa revisão do cálculo, o saldo poderá ser positivo para o empregado ou negativo. Se for positivo, o empregador terá que pagar a diferença e se for negativo poderá compensar no holerite de janeiro.
Em dezembro o empregado recebeu comissões + DSR no valor de R$ 1.500,00.
Cálculo:
Total das comissões + DSR (de janeiro a dezembro): 13.860,00 + 1.280,00 = 15.360,00
Média das comissões + DSR: 15.360,00 / 12 meses = 1.280,00
Valor definitivo do 13º salário: 1280,00
Valor a pagar até 10/01 do ano seguinte: 1.280,00 – 1.260,00 = R$ 20,00
No exemplo acima, considerando as comissões + DSR pagos até novembro, a média é R$ 1.260,00. Com a inclusão das comissões + DSR pagos em dezembro, a média subiu de R$ 1.260,00 para R$ 1.280,00, razão pela qual o empregado deverá receber mais R$ 20,00 até 10 de janeiro.
6.4 – Cálculo da primeira parcela do 13º salário considerando empregado admitido após o dia 17 de janeiro
Para os empregados admitidos após o dia 17 de janeiro, devemos considerar a proporcionalidade para o cálculo do 13º salário.
A regra para esse cálculo está definida no § 4º do artigo 78, do Decreto nº 10.854/2021, que dispõe: “nas hipóteses em que o empregado for admitido no curso do ano ou, durante este, não permanecer à disposição do empregador durante todos os meses, o adiantamento corresponderá à metade de um doze avos da remuneração por mês de serviço ou fração superior a 15 dias.
Exemplo 2:
Empregado admitido em 20/02.
Recebeu a primeira parcela do 13º salário em 30 de novembro.
Por ter sido admitido somente em 20/02, o 13º salário corresponderá a 10/12, uma vez que no mês da janeiro ainda não trabalhava na empresa e o mês de fevereiro não conta, pois trabalhou menos de 15 dias.
Salário fixo: R$ 1.320,00
Total dos meses de março a outubro: 8 meses
Proporcionalidade do salário fixo: 1.320,00 / 12 * 8 = 880,00
Metade do salário fixo: 880,00 / 2 = 440,00
Comissões + DSR (de março a outubro): 10.030,00
Média das comissões + DSR: 10.030,00 / 8 meses = 1.253,75
Proporcionalidade: 1,253,75 / 12 * 8 = 835,83
Metade do salário variável: 835,83 / 2 = 417,92
Valor da primeira parcela do 13º salário = 440,00 + 417,92 = R$ 857,92
6.5 – Cálculo da segunda parcela considerando empregado admitido após 17/01:
Salário fixo em dezembro: 1.320,00
Total de meses de março a dezembro: 10 meses
Proporcionalidade do salário fixo: 1.320,00 / 12 * 10 = 1.100,00
Comissões + DSR pagos em novembro: 1480,00
Comissões + DSR (de março a novembro): 10.030,00 + 1480,00 = 11.510,00
Média das comissões + DSR: 11.510,00 / 9 meses = 1.278,89
Proporcionalidade: 1.278,89 / 12 * 9 = 959,17
Valor do 13º salário: 1.100,00 + 959,17 – 857,92 = R$ 1.201,25
6.6 – Ajuste do 13º salário:
Em dezembro, o empregado recebeu comissões no valor de 1.500,00
Cálculo:
Comissões + DSR pagos (de março a novembro) = 11.510,00
Comissões + DSR pagos em dezembro: 1.500,00
Comissões + DSR pagos (de março a dezembro): 11.510,00 + 1500,00 = 13.010,00
Média das comissões + DSR: 13.010,00 / 10 = 1.301,00
Proporcionalidade: 1.301,00 / 12 * 10 = 1.084,17
Valor definitivo do 13º salário: 1.084,17
Valor a pagar: 1.084,75 – 959,17 = R$ 125,00
7 – Reflexos das Horas Extras e do Adicional Noturno no 13º Salário
Se o contrato de trabalho está vigente, o reflexo das horas extras sobre o 13º salário será apurado pela média física das horas extras prestadas no ano, multiplicando este resultado pelo valor de 01 (uma) hora extra de dezembro, observada a proporcionalidade do 13º salário.
Se o contrato de trabalho for extinto antes de dezembro, o reflexo das horas extras no 13º salário proporcional será apurado pela média física das horas prestadas no período, multiplicando esse resultado pelo valor da hora extra no mês da rescisão contratual, observada a proporcionalidade.
Para serem devidos os reflexos, é necessário que as horas extras sejam habituais. Horas extras esporádicas não são passíveis de reflexos (exceto sobre o FGTS).
O mesmo procedimento de cálculo deverá ser adotado para o reflexo do adicional noturno no 13º salário.
Detalhe importante a ser sempre observado é que a média de horas extras para cálculo do reflexo em outras verbas (aviso prévio, 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional) deve ser apurada com base na quantidade de horas extras realizadas e não com base nos valores pagos na época própria. É o que denominamos de média física (ou média quantitativa de horas).
Portanto, é errado calcular a média de horas extras (ou de adicional noturno) no 13º salário considerando os valores pagos, mês a mês, pois, ao longo do contrato, podem ocorrer variações de salário (aumentos, promoções etc.).
Verbas como 13º salário, aviso e férias tem suas épocas certas para pagamento. Se o 13º salário é devido em dezembro, então a média de horas extras deverá ser apurada com base no valor da horas extra devida em dezembro. E se ocorreu rescisão contratual antes de dezembro, a média de horas extras deverá ser apurada com base no valor da hora extra do mês da rescisão.
Portanto, para o cálculo dos reflexos das horas extras, sempre deverá ser observado o disposto na Súmula nº 347 do TST:
Súmula nº 347 do TST
HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.
Em regra, a média é extraída somando-se as horas extras do período relativo à verba e dividindo-se pela quantidade de meses do mesmo período, considerando-se os de efetivo serviço.
Em princípio, para o cálculo dos reflexos das horas extras habituais no 13º salário deve-se adotar os mesmos procedimentos apresentados nos exemplos do cálculos dos reflexos das comissões.
Acordos coletivos e convenções coletivas podem estabelecer outros critérios para o cálculo das médias. Nesses casos, recomenda-se sempre realizar os dois cálculos e pagar o mais favorável ao empregado.
