1 CONCEITO
Aviso prévio é a comunicação que uma das partes do contrato de trabalho faz à outra, no sentido de que pretende rescindir a relação laboral.
Tanto pode ser concedido pelo empregador, como também pelo empregado. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade, pois não depende de aceitação da parte contrária.
2 CABIMENTO
Em princípio, o aviso prévio só é cabível nos contratos por prazo indeterminado.
Nos contratos por prazo determinado (como o de experiência) o aviso prévio não tem cabimento, pois, nesses contratos, as partes já conhecem a data em que o vínculo contratual será encerrado,
Contudo, em se tratando de contratos por prazo determinado, temos a exceção prevista no art. 481 da CLT e Súmula 163, do TST.
De acordo com o art. 481, nos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
Assim, nos contratos por prazo determinado, o aviso prévio só é cabível se o contrato contiver cláusula expressa assegurando o direito recíproco do rompimento do vínculo contratual antecipado.
O aviso prévio é devido na dispensa sem justa causa e na rescisão indireta (art. 487, caput, e § 4º da CLT), na cessação da atividade da empresa (Súmula 44 do TST) e nas rescisões por acordo de que trata o artigo 484-A, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017.
Se a iniciativa do rompimento do vínculo contratual for do empregado (pedido de demissão), este deverá pré-avisar o seu empregador, nos termos do art. 487, caput, da CLT.
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3 FORMA DO AVISO PRÉVIO
Embora não exista forma solene para o aviso prévio, podendo até mesmo ser verbal, o recomendável é que seja concedido por escrito, devendo constar no documento a data da comunicação, a assinatura das partes, a modalidade do aviso (trabalhado ou indenizado) e, quando for o caso, a opção do empregado entre reduzir a jornada em 2 (duas) horas ou usufruir do direito de faltar de 7 (sete) dias corridos, nos termos do art. 488, da CLT.
4 EFEITOS
A parte que recebe o aviso prévio passa a ter ciência que o vínculo contratual será encerrado em data futura e certa. Durante o curso do aviso prévio permanecem integrais os direitos e obrigações contratuais e o período respectivo integra o tempo de serviço do empregado para todos os fins, ainda que indenizado, conforme disposto no § 1º do art. 487, da CLT. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, consoante o entendimento do TST (Súmula nº 73).
5 FINALIDADE
Se a iniciativa do rompimento da relação laboral é do empregador, o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado e tem a finalidade de proporcionar tempo para que ele busque obter uma novo emprego.
Caso a iniciativa seja do empregado, o aviso prévio é dado no interesse do empregador e tem a finalidade de proporcionar tempo para que se encontre um substituto para a vaga do trabalhador que está pedindo demissão.
6 CONSEQÜÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE AVISO PRÉVIO
A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso (§ 1º do art. 487 da CLT), garantindo-se sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Ou seja, se o empregador não conceder o aviso prévio, este deverá ser pago de forma indenizada. Quando ocorre essa situação, temos o aviso prévio indenizado.
Se a iniciativa do rompimento do vínculo contratual for do empregado e este não conceder aviso prévio ao empregador, decidindo sair de imediato, o empregador terá o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, nos termos do § 2º do art. 487, da CLT.
7 DIREITO DE ROMPER O CONTRATO SEM CONCEDER AVISO PRÉVIO
De acordo com o artigo 394 da CLT, se a empregada gestante decidir pedir demissão por entender que o trabalho é prejudicial à gestação e estando essa situação devidamente comprovada por atestado médico, ela está dispensada de conceder aviso prévio ao empregador.
8 FORMA DE CONTAGEM DO AVISO PRÉVIO
A forma de início da contagem do aviso prévio é prevista na Súmula nº 380, do TST, que assim dispõe:
Súmula nº 380 do TST
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AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 – inserida em 20.04.1998)
Portanto, tanto no caso de aviso prévio trabalhado, como também no indenizado, a contagem do prazo do aviso prévio se inicia no dia imediatamente posterior ao da comunicação.
9 AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
A Constituição Federal assegurou a todos os trabalhadores o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo de, no mínimo, de 30 (trinta) dias, nos termos da lei (art. 7º, XXI, da CF).
O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi regulamentado pela Lei nº 12.506/2011. O artigo 1º e o paragrafo único desta lei estabelecem que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até um ano de tempo de serviço prestado para o mesmo empregador, devendo ser acrescidos mais três dias por ano de serviço, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Assim, para os empregados que não tenham um ano completo de tempo de serviço, o aviso prévio será de 30 dias. Completado um ano de trabalho, o empregado fará jus a 33 dias de aviso prévio. Completados dois anos inteiros de prestação de serviços para o mesmo empregador, o empregado adquire direito a aviso prévio correspondente a 36 dias, e assim sucessivamente até o máximo de 90 dias.
O entendimento predominante dos nossos tribunais é que o aviso prévio proporcional é um direito somente dos trabalhadores. Portanto, no caso de o empregado pedir demissão, o aviso prévio será de 30 dias.
10 MODALIDADES DO AVISO PRÉVIO
O aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado.
Na hipótese de aviso prévio trabalhado, o empregado deverá prestar serviços normalmente durante o prazo do aviso.
Se a iniciativa do rompimento do vínculo laboral for do empregador, o empregado terá direito de trabalhar com redução da jornada em 2 (duas) horas ou optar pela licença de 7 (sete) dias corridos, sem prejuízo da sua remuneração.
Se a iniciativa é do empregado, este deverá trabalhar normalmente durante 30 (trinta) dias, sem direito a sair 2 (duas) horas mais cedo ou faltar 7 (sete) dias.
Se o empregador não deseja que o empregado permaneça na empresa prestando serviços durante o prazo correspondente ao aviso prévio, ele deverá indenizar o aviso prévio. Neste caso, o valor correspondente ao prazo do aviso prévio é pago ao empregado juntamente com as verbas rescisórias. Além disso, a projeção do aviso prévio indenizado é computada como tempo de serviço, refletindo no cálculo de outras parcelas rescisórias. Inclusive o empregador deverá recolher o FGTS sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado (Súmula nº 305, do TST).
11 REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DURANTE O PRAZO DO AVISO
Quando o empregador concede o aviso prévio, é permitido ao empregado, sem prejuízo de seu salário, durante o seu prazo, optar entre reduzir a sua jornada diária de trabalho em duas horas ou faltar ao serviço por 7 dias corridos para a busca de uma nova colocação (art. 488 e seu parágrafo único, da CLT).
Em se tratando de trabalho rural, segundo dispõe o art. 15 da Lei nº 5.599/73, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado terá direito a faltar um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar nova colocação. Justifica-se esta diferenciação pelas peculiaridades que envolvem a atividade rural, principalmente as grandes distâncias entre as áreas.
Todos os empregados que recebem aviso prévio têm direito à redução da jornada, ainda que tenham sido contratados para uma jornada reduzida de trabalho, uma vez que não há na lei qualquer distinção a respeito de o empregado trabalhar 8 horas por dia ou menos. Portanto, a redução será sempre de 2 (duas) horas independentemente da jornada contratual.
Também não há lei nenhuma regra dispondo sobre o momento em que a redução da jornada deve ocorrer, se no início ou no final da jornada, em se tratando da redução de duas horas, ou se no início ou final do período do aviso prévio, em se tratando do direito em faltar sete dias. Na falta de uma regulamentação específica, empregador e empregado deverão entrar em acordo para definir estas questões.
O que não é permitido no caso do empregado urbano é o período de sete dias não ser concedido em dias corridos.
Se o empregado tiver optado por reduzir a jornada de trabalho em duas horas, não será permitido exigir horas extras durante o período de aviso prévio, conforme orienta a Súmula nº 230, do TST:
Súmula nº 230 do TST
AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO
(mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
Ora, se a finalidade do aviso prévio concedido pelo empregador é proporcionar ao empregado tempo para procurar um novo emprego, se o obreiro tiver que realizar horas extras ele não terá o tempo necessário para buscar uma nova colocação no mercado de trabalho. Daí o motivo de o TST considerar ilegal substituir o período de redução da jornada pelo pagamento de horas extras.
Aviso prévio concedido pelo empregador sem redução da jornada ou sem o direito de faltar sete dias corridos, significa que o aviso prévio é inexistente, podendo o empregador, no caso de ação judicial promovida pelo empregado, ser condenado a indenizar o aviso prévio.
Quando o aviso prévio é concedido pelo empregado, esse não terá direito à redução da jornada, nem a faltar sete dias corridos.
12 O AVISO PRÉVIO E O TEMPO DE SERVIÇO
O período do aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos, inclusive para o cálculo de 13º salário, férias e FGTS em função da sua projeção.
13 AVISO PRÉVIO E DESPEDIDA INDIRETA
De acordo com o § 4º do artigo 487 da CLT “É devido o aviso prévio na despedida indireta”.
14 AVISO PRÉVIO E AS RESCISÕES POR JUSTA CAUSA E CULPA RECÍPROCA
Se o motivo da rescisão contratual é uma justa causa aplicada pelo empregador, não é devido o aviso prévio.
Em se tratando de rescisão por culpa recíproca (art. 484, da CLT), a nova redação da Súmula nº 14, do TST dispõe:
Súmula nº 14 do TST
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CULPA RECÍPROCA
(nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
A culpa recíproca ocorre quando a Justiça do Trabalho reconhece que ambas as partes, empregado e empregador, cometeram falta grave a ensejar a rescisão contratual. Na rescisão por culpa recíproca, o trabalhador terá direito a receber aviso prévio pela metade.
15 AVISO PRÉVIO E AS RESCISÕES POR ACORDO
O artigo 484-A, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2011 (conhecida como lei da reforma trabalhista) inseriu em nosso ordenamento jurídico a possibilidade da extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador.
Ocorrendo rescisão por acordo, o aviso prévio será devido por metade, se indenizado.
16 AVISO PRÉVIO “CUMPRIDO EM CASA”
Os profissionais que trabalham na área de Departamento Pessoal conhecem a expressão “aviso prévio cumprido em casa”. Ocorre quando o empregador formalmente comunica o empregado para que trabalhe o período do aviso prévio, mas, de forma informal, determina que o aviso seja cumprido em casa, ou seja, que não compareça para trabalhar.
Esta modalidade de aviso prévio não tem previsão na CLT e sendo assim, no entendimento da Justiça do Trabalho, equivale ao aviso prévio indenizado, razão pela qual as verbas rescisórias devem ser pagas até 10 (dez) dias contados a partir do término do contrato, nos termos do artigo 477, § 6º da CLT.
Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI I do C. TST assim dispõe:
OJ 14/TST-SDI-I – – Aviso prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Pagamento. Prazo. CLT, art. 477, § 6º, «b».
«Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida. (Redação dada pela Res. 129, de 05/04/2005 – DJ 20, 22, 25/04/2005).
A consequência para o empregador que determina o cumprimento do aviso prévio em casa é ser condenado ao pagamento da multa prevista no § 8º da CLT, em razão do atraso no pagamento das verbas rescisórias.
Exemplo prático: em 20/09/2021 o empregador deu aviso prévio de 30 dias para o seu empregado, no entanto, determinou que o aviso fosse cumprido em casa. As verbas rescisórias foram pagas no prazo de até dias contados a partir do dia 20/10/2021 (último dia do aviso prévio).
Na Justiça do Trabalho, o empregador foi condenado a pagar a multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, pois sendo o aviso prévio cumprido em casa equivalente ao aviso indenizado, o prazo para pagamento era de até 10 (dez) dias contados a partir do dia 20/09/2021 e não do dia 20/10/2021.
17 AVISO PRÉVIO IRRENUNCIÁVEL PELO EMPREGADO
Quando concedido pelo empregador, o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, exceto na hipótese de o trabalhador obter um novo emprego, e quando há pedido de demissão, o direito do aviso prévio é do empregador e não do empregado.
Sendo assim, o aviso prévio somente é irrenunciável quando se trata do direito do empregado, na dispensa sem justa causa, nos termos da Súmula nº 276 do TST, que dispõe:
Súmula nº 276 do TST
AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO
(mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Portanto, em se tratando de dispensa sem justa causa, se o empregador determinar o cumprimento do aviso prévio trabalhado, não cabe ao empregado se recusar a cumprir o aviso.
Caso o empregado peça a dispensa do cumprimento, o empregador tem que atentar para o seguinte trecho da Súmula 276: “O pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor…”
Ou seja, havendo pedido do empregado para não cumprir o aviso, o empregador tem duas opções: ou aceita o pedido e indeniza o aviso, ou nega o pedido e coloca faltas caso o empregado não compareça ao trabalho.
A única situação em que o empregador se exime de pagar o aviso, integral ou parcialmente, é se o empregado comprovar que obteve novo emprego.
Ou seja, o simples pedido do empregado para não cumprir o aviso, não é motivo suficiente para o empregador deixar de pagar o salário do período correspondente à duração do aviso, eis que o aviso é irrenunciável pelo empregado dispensado sem justa causa. O pagamento somente pode deixar de ser feito, se o empregado comprovar a obtenção de novo emprego.
Caso não o empregado não apresente prova de obtenção de novo emprego e, mesmo assim, se recuse a comparecer para trabalhar, o empregador deverá considerar a ausência ao trabalho como faltas ao serviço.
Muito se discute se o empregado que pede demissão tem o direito de não cumprir o aviso prévio por ter obtido um novo emprego.
É de se observar que, nos pedidos de demissão, o aviso prévio é dado no interesse do empregador, que precisa do prazo do aviso para ter tempo de contratar um substituto para ocupar a vaga do trabalhador que está deixando de trabalhar na empresa. E o § 2º do art. 487 da CLT é taxativo ao dispor, sem exceção, que a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
A respeito do tema, temos a seguinte decisão do TRT18:
PEDIDO DE DEMISSÃO. NÃO CUMPRIMENTO DO AVISO-PRÉVIO PELO TRABALHADOR. NOVO EMPREGO. DESCONTO RESCISÓRIO RELATIVO AO AVISO-PRÉVIO NÃO TRABALHADO. POSSIBILIDADE. O trabalhador que pede demissão e demonstra que conseguiu novo emprego, não se desonera da concessão do aviso prévio ao seu ex-empregador, ante a imposição do § 2º do artigo 487 da CLT. (TRT18, ROPS – 0011490-29.2015.5.18.0014, Rel. LUIZ EDUARDO DA SILVA PARAGUASSU, 4ª TURMA, 15/12/2015)
No mesmo sentido, o entendimento do TST:
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. AVISO PRÉVIO DO EMPREGADO. NÃO CUMPRIMENTO. PEDIDO DE DEMISSÃO. OBTENÇÃO DE NOVO EMPREGO. DESCONTO DO VALOR CORRESPONDENTE AO AVISO PRÉVIO DEVIDO. I. Extrai-se do acórdão regional que o rompimento do vínculo de emprego foi por iniciativa do Reclamante, uma vez que o trabalhador pediu demissão após obter novo emprego, não tendo, assim, cumprido o aviso prévio. II. Nos termos do artigo 487, § 2º, da CLT, é lícito ao empregador promover o desconto do salário correspondente ao período do aviso prévio não trabalhado, no momento do pagamento das verbas rescisórias. III. A decisão regional que entendeu ser inválido o desconto efetuado pela Reclamada no TRCT, no que diz respeito à falta de aviso-prévio por parte do Reclamante, violou o art. 487, § 2º, da CLT. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – RR: 28218020135100013, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 22/08/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018) (destacamos).
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Contudo, o profissional de DP sempre deverá observar a Convenção Coletiva da categoria, pois algumas contém cláusula dispondo que o empregado que pede demissão por ter obtido novo emprego fica desonerado de conceder aviso prévio ao seu empregador. Assim, se existir tal cláusula na CCT da categoria, ela deverá ser observada pelo empregador.
